domingo, 17 de marzo de 2013

JUSTICIA Y PODER LEGISLATIVO

CASACIÓN RADICADO: 33254 DE 2013

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, Magistrado Ponente: JOSÉ LEÓNIDAS BUSTOS MARTÍNEZ. Bogotá D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil trece (2013).

Extracto: Hernando Aníbal García Dueñas


Problemas jurídicos:

1.      ¿Por qué el principio de proporcionalidad marca un derrotero en el Estado social de derecho y a su vez un presupuesto de control al poder legislativo para evitar la arbitrariedad en la determinación de penas y restricción de la libertad individual?

2.      ¿El Estado social de derecho integra mecanismos judiciales para ejercer control al ejercicio del poder en la fundamentación legislativa?

3.      ¿Procede el aumento de penas señalado en el artículo 14 de la ley 890 de 2004 para aquellos delitos donde existe prohibición de otorgar beneficios, si se tiene en cuenta que el aumento del mencionado artículo 14 se justificó para dar operatividad a la justicia premial prevista en la ley 906 de 2004 –Sistema Penal Acusatorio?

4.      ¿Corresponde a la Corte llamar la atención al legislador, frente a la inflación normativa penal que desatiende la lógica del principio de proporcionalidad en un Estado social de derecho?


“III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Casación oficiosamente de la Sala Penal de Corte Suprema de Justicia, en relación con la posible vulneración de garantías fundamentales en la sentencia del 28 de agosto de 2009, dictada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán.

1.      ¿Por qué el principio de proporcionalidad marca un derrotero en el Estado social de derecho y a su vez un presupuesto de control al poder legislativo para evitar la arbitrariedad en la determinación de penas y restricción de la libertad individual?

  “3.2       El derecho penal en el Estado constitucional y principio de proporcionalidad de la pena.

3.2.1     La pena, a voces del art. 4° del C.P., cumple funciones de prevención (general y especial), retribución justa, reinserción social y protección del condenado. La prevención especial y la reinserción social, agrega la norma, operan en el momento de la ejecución de la pena de prisión.

De otro lado, del art. 3° ídem se extractan los principios orientadores de la imposición de la sanción penal, a saber, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad. Éste último se entenderá en el marco de la prevención y conforme a las instituciones que la desarrollan.


En efecto, en un Estado constitucional[1] no sólo se predica la protección de bienes jurídicos como la principal finalidad del ius puniendi –propósito a partir del cual han de comprenderse los fines de la pena--; además, se instituyen barreras de contención a la actividad punitiva estatal, a fin de mantenerla dentro de los límites propios de la racionalidad y la dignidad humana, proscribiendo los excesos en la punición.

“Por consiguiente, sin desatender sus demás finalidades, la pena adquiere una connotación eminentemente preventiva, dado que se orienta a incidir activamente en la lucha contra la delincuencia, como presupuesto de protección a los bienes jurídicos en cabeza de los asociados…

“En la prevención general, la pena representa una amenaza dirigida a los ciudadanos para que se abstengan de incurrir en delitos, conminación que, de acuerdo con la concepción clásica de Feuerbach, opera en el momento abstracto de la tipificación legal[2]. Por ende, tanto la amenaza punitiva como la ejecución de la pena deben producir un efecto intimidatorio en los autores potenciales para así evitar que lleguen a delinquir.


“La prevención especial, por su parte, tiende a evitar que el delincuente reincida en comportamientos desviados durante el término de ejecución de la sanción penal. Ello, por supuesto, debidamente engranado con el propósito de resocialización; ya que, como lo explica Von Listz, frente a quien transgrede la ley penal la imposición de la pena ha de servir como camino para la resocialización, lo cual supone que la protección de bienes jurídicos se materializa mediante la incidencia de la sanción en la personalidad del delincuente, con la finalidad de prevenir ulteriores delitos[3].


“Ahora, de la filosofía del Estado de derecho, el cual supone, entre otras tantas cosas, la sujeción de las autoridades al ordenamiento jurídico, el Estado constitucional adopta el principio según el cual, al ejercer los poderes públicos, han de respetarse ciertos límites que aseguren la salvaguardia de las esferas de libertad formalmente reconocidas a los ciudadanos, barreras materializadas a través de garantías consustanciales al cometido de defensa del individuo frente al poder estatal, característico del liberalismo político.


“Entre dichas garantías[4] ha de destacarse, de cara al asunto sub exámine, el principio de proporcionalidad[5], cuya aplicación resulta imprescindible tanto en la fase legislativa como en el momento de aplicación judicial de la coerción estatal[6].

“3.2.2     Al respecto ha de puntualizarse que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional[7], sólo la utilización medida, justa y ponderadadel ius puniendi, destinado a proteger los derechos y las libertades, es compatible con los valores y fines del ordenamiento jurídico.

“El principio constitucional de proporcionalidad –que en materia penal se expresa en la consigna de prohibición de exceso--, según la sentencia C-070 de 1996, ha sido extraído jurisprudencialmente de los arts. 1° (Estado social de derecho); 2° (principio de efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución); 5° (reconocimiento de los derechos inalienables de la persona); 6º (responsabilidad por extralimitación de las funciones públicas); 11 (prohibición de la pena de muerte); 12 (proscripción de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes); 13 (principio de igualdad) y 214 de la Constitución (proporcionalidad de las medidas excepcionales).


“En términos simples, la proporcionalidad implica correlación entre la magnitud de la pena y la gravedad del delito. Así, el derecho penal dentro de un Estado catalogado como constitucional y democrático ha de ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia social de los hechos delictivos. En consecuencia, exigir proporción entre delitos y penas significa que la dureza de aquéllas no ha de exceder la gravedad que para la sociedad posee el hecho castigado[8].


“3.3  Componentes del principio de proporcionalidad y su aplicación en la limitación del ius puniendi.


“Ciertamente, la connotación democrática del Estado constitucional impide afirmar que la legitimidad del ius puniendi estriba únicamente en la mera voluntad legislativa. Ello atenta, inclusive, contra la noción misma de Estado de derecho, cuyo propósito se arraiga en la limitación de la arbitrariedad en el desempeño del poder, a fin de garantizar el ejercicio de las libertades ciudadanas, que encuentran expresión en los derechos fundamentales. 


“De esta manera, la libertad individual, en tanto prerrogativa ius fundamental, sólo puede restringirse con miras a la protección de otros intereses del mismo linaje, sin superar la prohibición de exceso –encarnada en la proporcionalidad de la pena--. Para tal efecto, ha de acudirse a los componentes metodológicos de ponderación consustanciales al principio de proporcionalidad, a saber: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto[9].

“Resumidamente, el primero de dichos subprincipios se refiere a que la medida conduzca o favorezca la obtención de un fin legítimo perseguido por el Estado; la necesidad, supone la inexistencia de otros medios alternativos aptos para alcanzar el propósito propuesto y que sean más benignos con el derecho afectado; en tanto que el último de los mencionados subprincipios exige emprender una ponderación de bienes entre la gravedad o la intensidad de la intervención en el derecho fundamental, por una parte, y por otra, el peso de las razones que lo justifican[10].


2.      ¿El Estado social de derecho integra mecanismos judiciales para ejercer control al ejercicio del poder en la fundamentación legislativa?


3.4        Implicaciones de los aumentos de pena carentes de justificación.

“Profundizando en la comprensión constitucional del derecho penal, ha de recordarse que el Estado de derecho, como reacción contra el absolutismo, implica el control del ejercicio arbitrario del poder, mediante la sujeción al principio de legalidad; a su turno, la democracia conlleva la deliberación y discusión de las decisiones políticas. De ello se sigue, pues, que la legitimidad de una disposición normativa también depende de la apropiada deliberación de las razones que la fundamentan, bajo los parámetros que establece el ordenamiento jurídico.


“De allí que la jurisprudencia le confiera a la fundamentación de las iniciativas legislativas un importante papel en el control del proceso de formación de la ley[11].


“En efecto, tratándose de la modificación de la norma jurídico penal para incrementar los límites de su componente sancionatorio, el aumento de pena, en sí mismo, representa una medida de política criminal que, además de impactar negativamente el derecho fundamental a la libertad personal, implica una adición a las valoraciones concernientes a la correlación entre la gravedad del delito y la pena.


“De lo anterior se sigue una importante conclusión, del todo relevante para el análisis del caso en concreto: el aumentoinjustificado de penas deviene en una medida arbitraria y lesiva de la garantía fundamental de proporcionalidad. Pues, de una parte, se trataría de una determinación excesiva por ausencia de idoneidad, en tanto la falta de justificación impide el emprendimiento de un juicio de vinculación entre medios y fines; de otra, también se atentaría contra el valor justicia --integrado por los conceptos de proporcionalidad, alteridad e igualdad[12] y referente obligatorio de la función retributiva de la pena--, el cual, estando consignado en el preámbulo y los arts. 2° y 230 de la Constitución, adquiere signo normativo condicionante de la interpretación del ordenamiento infraconstitucional.


“En síntesis, la articulación de las anteriores consideraciones lleva a la Corte a concluir que el principio de proporcionalidad en la determinación e imposición de la pena ostenta la condición de garantía fundamental. Por ende, su vulneración comporta arbitrariedad, bien en la respectiva disposición penal, bien en la fijación de la consecuencia punitiva. En ese contexto, sin dudarlo, un aumento de penas  inmotivado o carente de fundamento resulta opuesto al entendimiento constitucional del derecho penal.



3.      ¿Procede el aumento de penas señalado en el artículo 14 de la ley 890 de 2004 para aquellos delitos donde existe prohibición de otorgar beneficios, si se tiene en cuenta que el aumento del mencionado artículo 14 se justificó para dar operatividad a la justicia premial prevista en la ley 906 de 2004 –Sistema Penal Acusatorio?


 “3.5       Actual situación punitiva del delito de extorsión, a partir de la expedición de la Ley 599 de 2000.


“3.5.2     Con posterioridad, el art. 14 de la Ley 890 de 2004 –por medio de la cual se modificó y adicionó el Código Penal--, a través de un aumento genérico de penas para los tipos penales contenidos en la parte especial del Código Penal, agravó los límites punitivos fijados por el art. 5° de la Ley 733 de 2002.


“De esta manera, desde los antecedentes más remotos de la Ley 890 de 2004, fácil se advierte que el propósito asignado al aumento generalizado de penas, hoy concretado en su art. 14, surgió como medio idóneo para permitir la aplicación de acuerdos y negociaciones.


“Desde entonces, la referida redacción se mantuvo en los mismos términos[13], al tiempo que, en el transcurso de los debates, las células legislativas mantuvieron consciencia sobre la naturaleza instrumental del aumento de penas, en referencia a la aplicación de un esquema procesal contentivo de mecanismos de justicia premial…

“Bien se ve, con base en la anterior reseña, que el plurimencionado aumento de penas se justificó bajo un único supuesto: potencializar la aplicación de los acuerdos, negociaciones y allanamientos, a fin de mantener los márgenes de proporcionalidad estimados por el legislador al expedir el Código Penal.


“Todas estas referencias al art. 14 de la Ley 890 de 2004, destaca la Corte, tienen lugar por cuanto, como a continuación se verá, inciden en la determinación de las consecuencias punitivas del delito de extorsión, con referencia al cual el legislador prohibió, entre otros beneficios y subrogados, la concesión de rebajas de pena por aceptación de cargos.

“3.5.3     En efecto, el art. 26 de la Ley 1121 de 2006, por medio de la cual se dictaron normas para la prevención, detección, investigación y sanción de la financiación del terrorismo, preceptúa:

“Cuando se trate de delitos de terrorismo, financiación de terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, no procederán las rebajas de pena por sentencia anticipada[14] y confesión, ni se concederán subrogados penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad de condena de ejecución condicional o suspensión condicional de ejecución de la pena, o libertad condicional. Tampoco a la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión, ni habrá lugar ningún otro beneficio o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración consagrados en el Código de Procedimiento Penal, siempre que esta sea eficaz”.


“En consonancia con tal postura, la jurisprudencia especializada ha venido entendiendo que las rebajas de pena por allanamiento a cargos o preacuerdo, reguladas en la Ley 906 de 2004, no tienen cabida para los delitos de terrorismo, financiación del terrorismo, secuestro extorsivo, extorsión y conexos, en virtud de la prohibición contenida en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006[15].


“Desde entonces se viene considerando que, como quiera que el artículo 11 de la Ley 733 de 2002 fue reiterado por el Legislador en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006 por razones de política criminal[16], la prohibición de rebaja de pena por aceptación unilateral o negociada de cargos para los procesos rituados por la Ley 906 de 2004 es improcedente por expresa prohibición legal.

3.5.4     Recapitulando, la actual punibilidad del delito de extorsión está determinada a partir de la tipificación inicial del Código Penal, junto a los aumentos de penas, específico y genérico, de que tratan los arts. 5° de la Ley 733 de 2002 y 14 de la Ley 890 de 2004, respectivamente, sin que procedan rebajas por allanamiento o preacuerdos, en virtud del art. 26 de la Ley 1121 de 2006. 


“3.6                       Caso concreto.

“Pues bien, a partir de la reseña normativa y jurisprudencial efectuada en el acápite inmediatamente anterior, la Sala reitera que el aumento genérico de penas incorporado al ordenamiento jurídico a través del art. 14 de la Ley 890 de 2004, únicamente encuentra justificación en la concesión de rebajas de pena por la vía de los allanamientos o preacuerdosregulados en la Ley 906 de 2004.

“Las disminuciones de pena a las que se llegaría por la aplicación de tales mecanismos de justicia premial justificó que el legislador, desde la óptica del principio de proporcionalidad, ajustara los límites punitivos a fin de mantener la consonancia entre la gravedad de los delitos y las consecuentes penas, conforme a lo estimado a la hora de expedir el Código Penal y sus respectivas reformas.


“No obstante, a la hora de conjugar su aplicación con la prohibición de descuentos punitivos, incorporada a través del art. 26 de la Ley 1121 de 2006, salta a la vista la vulneración del principio de proporcionalidad de la pena.

“En efecto, al vincular la norma con la realidad que en la actualidad pretende regular, se presenta la siguiente situación: el fundamento del aumento genérico de penas estriba en la aplicación de beneficios punitivos por aceptación de cargos. Sin embargo, el art. 26 de la Ley 1121 de 2006 impide cualquier forma de rebaja, tanto por allanamiento como por preacuerdo.

“Bajo ese panorama, pese a admitirse la legitimidad de la prohibición de descuentos punitivos (art. 26 de la Ley 1121 de 2006), en tanto medida de política criminal en lo procesal[17], salta a la vista una inocultable y nefasta consecuencia, a saber, el decaimientode la justificación del aumento de penas introducido mediante el art. 14 de la Ley 890 de 2004 o, lo que es lo mismo, la desaparición de los fundamentos del plurimencionado incremento punitivo.


“De manera pues que si un aumento de penas carente de justificación se traduce en una medida arbitraria, la aplicación del incremento genérico del art. 14 de la Ley 890 de 2004 a los delitos previstos en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006 deviene en desproporcionada.


“En esas circunstancias, retomando las consideraciones efectuadas en lo atinente a la proporcionalidad y su nexo con el valor justicia, cabe subrayar, siguiendo a Gustav Radbruch[18], que ante una manifiesta contradicción entre el derecho y la justicia, ésta debe prevalecer…


“Por consiguiente, a la luz de la argumentación aquí desarrollada, fuerza concluir que habiendo decaído la justificación del aumento de penas del art. 14 de la Ley 890 de 2004, en relación con los delitos incluidos en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006 --para los que no proceden rebajas de pena por allanamiento o preacuerdo--, tal incremento punitivo, además de resultar injusto y contrario a la dignidad humana, queda carente de fundamentación, conculcándose de esta manera la garantía de proporcionalidad de la pena.


“Así mismo, en ejercicio de su función de unificación de la jurisprudencia, la Sala advierte que, en lo sucesivo, una hermenéutica constitucional apunta a afirmar que los aumentos de pena previstos en el art. 14 de la Ley 890 de 2004 son inaplicables frente a los delitos reseñados en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006. No sin antes advertir que tal determinación de ninguna manera comporta una discriminación injustificada, en relación con los acusados por otros delitos que sí admiten rebajas de pena por allanamiento y preacuerdo…


  1. ¿Corresponde a la Corte llamar la atención al legislador, frente a la inflación normativa penal que desatiende la lógica del principio de proporcionalidad en un Estado social de derecho?


 “3.8        Cuestión final: exhortación a la consistencia de la política criminal. 


“Desde luego, por tratarse de asuntos de naturaleza política, no es la judicatura la llamada a definir los criterios conforme a los cuales el Estado ha de  configurar el ejercicio del poder punitivo. Sin embargo, ello no obsta para que la Sala, como máximo organismo de la justicia ordinaria en materia penal, llame la atención sobre circunstancias que posteriormente determinarán la debida o indebida aplicación del derecho, tanto más cuanto, a la luz del art. 250 de la Constitución, modificado por el art. 3° del Acto Legislativo 03 de 2002,  la política criminal fue concebida como un criterio relevante a la hora de racionalizar el ejercicio del ius puniendi.


“Así, frente a un sistema ineficiente, congestionado y desfigurado en algunos de sus componentes, preocupa la posibilidad de un colapso que conlleve al fracaso del sistema, el cual la Sala se rehúsa a admitir. No sólo porque las bondades que el modelo representa en términos de garantías son innegables –por citar algunos referentes: primacía de la libertad, reserva judicial para la afectación de derechos fundamentales, amplitud del ejercicio del derecho de contradicción y mayor protección a las víctimas--; también, porque es consciente de que, debidamente engranado y provisto de las herramientas adecuadas, el modelo escogido está en capacidad de lograr el objetivo de consolidar una administración de justicia penal eficaz y eficiente[19].  


“La concesión de rebajas de pena por aceptación unilateral o preacordada de cargos, hay que decirlo, no es inherente a la caracterización acusatoria del proceso[20] --cuyos rasgos definitorios se reducen a: i) el ejercicio y mantenimiento de la acusación por un órgano distinto al juez; ii) la delimitación del proceso en fases de investigación y juzgamiento, conferida a organismos diferentes, con el fin de evitar un probable y posible prejuzgamiento por parte del juez sentenciador, y iii) la relativa vinculación del Tribunal a las pretensiones de las partes[21]--. Sin embargo, la correcta funcionalidad de los allanamientos y preacuerdos –así como del principio de oportunidad[22]-- sí constituye un componente de suma importancia para el logro de una justicia eficaz y eficiente, como lo pretendió el constituyente derivado.


“En consecuencia, la Corte reitera su llamado de atención a las instancias legislativas y gubernativas competentes, a fin de que, de una vez por todas, la política criminal en Colombia transite por los senderos que dictan tanto la Constitución como la racionalidad instrumental de las medidas procesales implementadas con ocasión del Acto legislativo N° 03 de 2002[23]. Se trata, entonces, de lograr coherencia, consistencia y permanencia en los lineamientos para el tratamiento de los fenómenos delictivos, sin desconocer que la fijación de las penas debe responder a criterios de proporcionalidad y que el sistema penal ha de articular con fina precisión las medidas penales sustanciales con los efectos que, a través del proceso, pretende materializar el Estado social y democrático de derecho”.


Bogotá D.C., 12 de marzo de 2013


[1] En la sentencia C-820/06, la Corte Constitucional advirtió que la cláusula Estado constitucional se explica en virtud de la transición del imperio de la ley, principio propio del Estado de derecho, a la máxima de primacía de la Constitución.
[2] MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del derecho penal. Buenos Aires: B de f, 2ª ed., 2003, p. 53.
[3] MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del derecho penal, p. 57.
[4] Indiscutiblemente, del catálogo de límites al derecho a imponer penas hacen parte la naturaleza subsidiaria y el carácter fragmentario del derecho penal, su finalidad de protección de bienes jurídicos, las diversas expresiones del principio de legalidad y el principio de culpabilidad.
[5] Cfr. C. Const., sent. C-565/93.
[6] Cfr., entre otras, C. Const., sent. C-647/01.
[7] C. Const., sent. C-070/96. En el mismo sentido, sents. C-118/96 y C-148/98.
[8] MIR PUIG, Santiago. Introducción a las bases del derecho penal, pp. 142-143.
[9] Al respecto, cfr., entre muchas otras, C. Const., sents. C-022/96, C-309/97, C-457/97, C-1410/00; C-392/02, C-670/04 y C-296/12.
[10] Así, C. Const., sent. C-670/04, citando a BOROWSKI, Martin. La estructura de los derechos fundamentales. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 131. También, BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., pp. 135-138.
[11] Al respecto, cfr. C. Const., sents. C-501/01, C-737/01 y la aclaración de voto del Magistrado Rodrigo Uprimny Yepes en la sent. C-668/04.
[12] LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. La filosofía del derecho. Barcelona: Bosch, 1979, pp. 345-346.
[13] Cfr. Gacetas del Congreso N° 135, 137, 142 –aclaratoria-- y 178 de 2004.
[14] Cabe destacar que si bien este precepto sólo se ocupó de la prohibición del descuento punitivo por sentencia anticipada, regulado en el art. 40 de la Ley 600 de 2000, la comprensión que de dicho canon ha hecho la Sala fue la de extender sus efectos a la aceptación de imputación, figura propia de la Ley 906 de 2004. Así: C.S.J. – Sala de Casación Penal, sent. 29/07/08, rad. N° 29.788.
[15]  Desde luego, clarificando que la disminución punitiva por indemnización de perjuicios de que trata el art. 269 del C.P. sí es procedente. Cfr.: C.S.J. – Sala de Casación Penal, sent. 06/06/12, rad. N° 35.767.
[16] C.S.J. – Sala de Casación Penal, sent. 01/07/09, rad. N° 30.800.
[17] La jurisprudencia constitucional, de manera reiterada, ha considerado que el legislador puede limitar la concesión de beneficios penales, en función de la gravedad de las conductas delictivas que busca combatir.  Cfr., entre otras, C. Const., sents. C-213/94, C-762/02, C-069/03, C-537/08 y C-073/10. En la misma dirección, C.S.J. – Sala de Casación Penal, sents. 29/07/08, rad. N° 29.788 y 01/07/09, rad. N° 30.800.
[18] RADBRUCH, Gustav. Arbitrariedad legal y derecho supralegal. EnRelativismo y Derecho. Bogotá, D.C.: Temis, 2009, pp. 33-35.
[19]  Así se concluyó en el Primer Encuentro de Análisis del Sistema Penal Oral Acusatorio, llevado a cabo en la ciudad de Cartagena los días 3 y 4 de diciembre de 2012, organizado por la Presidencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y la Fiscalía General de la Nación, con los propósitos de diagnosticar las principales problemáticas que atentan contra la funcionalidad del proceso penal de tendencia acusatoria en los distintos distritos judiciales del país y esbozar propuestas para efectuar los ajustes legislativos y administrativos pertinentes.
[20]  Tanto así que, en esquemas procesales con tendencia inquisitiva, se han aplicado figuras como la sentencia anticipada (art. 40 de la Ley 600 de 2.000) y la audiencia especial (arts. 37 y 37 A del Decreto 2700 de 1991).
[21] ASENCIO MELLADO, José María. Principio acusatorio y derecho de defensa en el proceso penal. Madrid: Trivium, pp. 17-18.
[22] Cuya mayor aplicación fue incentivada por la Sala en la sentencia del 18/11/08, rad. N° 29.183. 
[23] Al respecto, cfr. algunas de las recomendaciones efectuadas por la Comisión Asesora para el Diseño de la Política Criminal del Estado colombiano en el informe atrás referido (N°. 134 y 174-180.