INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
EN EL PROCESO PENAL DE JUSTICIA Y PAZ
Por: Hernando Aníbal García Dueñas
Procurador Judicial Penal II de Bogotá D.C.
Sumario: Introducción, Publicidad de las audiencias,
Intervención del Ministerio Público en la fase preliminar y en las versiones
libre -Esclarecimiento de la verdad,
Intervención en la versión libre-, Intervención de Ministerio Público en
audiencias ante los Magistrados de Justicia y paz -Magistrados de Control de Garantías, Legalización de cargos y
sentencia, Incidente de reparación integral-, Reparación colectiva, Ley 1448 de 2011
-Sobre el
contenido de la ley, Aciertos de la ley, Limitaciones de la ley, Los retos de
la ley-, Demandas
a ley 1448 de 2011
Introducción
El fundamento constitucional que determina la
intervención del Ministerio Público en el Proceso Penal, y en particular en el
proceso de justicia y paz está en los artículos 250 y 277 de la Constitución
Política, es así como en el parágrafo del primero de los artículos al referirse
a la intervención en el sistema penal acusatorio define que la “Procuraduría General de la Nación
continuará cumpliendo en el nuevo sistema de indagación, investigación y
juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artículo 277 de la
Constitución Nacional”, esto es vigilar el
cumplimiento de la Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los
actos administrativos; proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad,
con el auxilio del Defensor del Pueblo; defender los intereses de la sociedad;
defender los intereses colectivos, en especial el ambiente; e intervenir en los
procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea
necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los
derechos y garantías fundamentales.
Para
ejercer la intervención en el proceso penal, en especial se funda tal
responsabilidad en el numeral 7º del artículo 277 de la Constitución Política,
de modo que para intervenir en el proceso penal, en primer lugar lo hace cuando
las circunstancias de tiempo, modo y lugar en juicio de valor determinen la
necesidad en defensa del orden jurídico –para guardar el respeto y cabal
cumplimiento de la Constitución y la ley, el respeto al debido proceso, por
ejemplo: en defensa del patrimonio público al recibir el Estado un daño representado en el menoscabo, disminución,
perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o
recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado[2],
o de los
derechos y garantías fundamentales propender por su respeto en el proceso
penal, dentro del contexto de verdad, justicia, reparación y garantías de no
repetición.
De la normativa constitucional se desprende el
contenido del artículo 109 de la ley 906 de 2004, al disponer que “El
Ministerio Público intervendrá en el proceso penal cuando sea necesario, en
defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y
garantías fundamentales. El Procurador General de la Nación directamente o a
través de sus delegados constituirá agencias especial”. En el proceso de
justicia y paz en el marco de la ley 975 de 2005, la intervención del
Ministerio Público ha sido constante en consideración a un proceso donde está
de por medio la comisión de conductas que afectan los derechos humanos y el
derecho internacional humanitario, dónde las víctimas por estas graves
afectaciones requieren de su intervención, para garantizar que sus derechos no
sean vulnerado en el curso del proceso, en particular poder tener
representación judicial y acceso efectivo y eficiente a la administración de
justicia, o poder presentar elementos materiales de prueba para demostrar la
manera en que ocurrieron los hechos, la construcción de la verdad y su derecho
a ser reparadas de manera integral.
El deber del Ministerio Público en el ejercicio de sus funciones en el
proceso de justicia y paz, igualmente se desprende de lo señalado en el
artículo 111 de la ley 906 de 2004. Lo
hace como garante de los derechos humanos y de
los derechos fundamentales, en este sentido ejerce vigilancia sobre las
actuaciones de la policía judicial que puedan afectar garantías fundamentales;
participa en aquellas diligencias o actuaciones realizadas por la Fiscalía
General de la Nación y los jueces de la República que impliquen afectación o
menoscabo de un derecho fundamental; procura que las decisiones judiciales
cumplan con los cometidos de lograr la verdad y la justicia, que las
condiciones de privación de la libertad como medida cautelar y como pena o
medida de seguridad se cumplan de conformidad con los Tratados Internacionales,
la Carta Política y la ley, que de manera temprana y definitiva se defina la
competencia entre diferentes jurisdicciones y procura por el cumplimiento del debido
proceso y el derecho de defensa.
Un aspecto importante contenido en el numeral 2º
del artículo 111 de la ley 906 de 2004 está referido a la intervención del
Ministerio Público como representante de la sociedad, si se tiene en cuenta que
la actuación en el proceso de justicia y paz demuestra la existencia de daños
no sólo desde la órbita individual o familiar de las víctimas, sino por la
afectación de comunidades en su valores, cultura y modo de vida.
De ahí que la intervención del Ministerio Público
en representación de la sociedad tenga
la facultad de: procurar la indemnización de perjuicios, el restablecimiento y
la restauración del derecho en los eventos de agravio a los intereses
colectivos, solicitar las pruebas que a ello conduzcan y las medidas cautelares
que procedan; velar porque se respeten los derechos de las víctimas, testigos,
jurados y demás intervinientes en el proceso, así como verificar su efectiva
protección por el Estado, y participar en aquellas diligencias o actuaciones
donde proceda la disponibilidad del derecho por parte de la víctima individual
o colectiva y en las que exista disponibilidad oficial de la acción penal,
procurando que la voluntad otorgada sea real y que no se afecten los derechos
de los perjudicados, así como los principios de verdad y justicia, en los
eventos de aplicación del principio de oportunidad.
El Ministerio Público interviene de manera especial para garantizar el
cumplimiento del principio de publicidad[3] de las audiencias que se
desarrollan en el proceso de justicia y paz, en particular para no excluir a la
Fiscalía, al postulado, la defensa, al
Ministerio Público, o la víctima y su representación legal. Un proceso de
justicia “transicional” tiene como presupuesto la publicidad de la actuación,
no puede construirse la verdad sin la participación de las víctimas y el
conocimiento a que tiene la sociedad por la grave comisión de delitos que
afectan los derechos humanos y el derecho internacional humanitario. El acceso
efectivo a la justicia es posible cuando el proceso es público y permite el
aporte de pruebas por las víctimas o por quienes desde la sociedad representa
intereses colectivos por afectaciones. A
la comunidad nacional e internacional se les debe permitir conocer en
directo, en su propio momento de actuación, el desarrollo del proceso, no de
otra manera podrá garantizarse la transparencia de un proceso judicial, de por
sí especial y excepcional.
Muy particular resultan las circunstancias que
justifican la reserva o restricción de la publicidad de las actuaciones
procesales, con menor posibilidad en el proceso de justicia y paz donde la
demostración de los delitos cometidos depende en gran medida de las confesiones
de los beneficiarios de la ley, las cuales deben ser contrastadas por la
actividad de la Fiscalía y por las víctimas cuando presentan las pruebas que
controvierten lo dicho pos los postulados. Esta una razón para garantizar la
publicidad de la actuación.
La restricción a la publicidad se justifica por motivos de orden público, seguridad nacional o moral pública[4], en estos casos se limita total o
parcialmente el acceso al público o a la prensa y se impone a los presentes el
deber de guardar reserva sobre lo que ven, oyen o perciben; sin embargo, en el
proceso de justicia y paz estas situaciones deberían ser inexistentes, por
cuanto que la construcción de la verdad, el acceso a la justicia, el derecho a
la reparación y garantías de no repetición, se realiza en un contexto donde los
actores se han desmovilizado, desarticulado y comprometido con el propósito de
facilitar la paz, reincorporarse a la vida civil, con respeto de los derechos
de las víctimas a la verdad.
La publicidad
puede ser restringida en el desarrollo de diligencias a cargo de la Fiscalía o
en audiencias de competencia de los Magistrados de Justicia y Paz, por motivos
de seguridad o respeto a las víctimas menores de edad[5], ocurre cuando fuere llamada a declarar una víctima menor de edad, en este sentido el
Código de la Infancia y la Adolescencia[6],
señala un trámite especial cuando se escucha a un menor de edad, solo podrá
escucharlo el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el
fiscal o el juez, el interrogatorio no puede ser contrario a su interés
superior, excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio para
conseguir que este responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga
de manera clara y precisa, el interrogatorio se llevará a cabo fuera del
recinto de la audiencia y en presencia del Defensor de Familia. Igual
procedimiento debe seguirse para las declaraciones y entrevistas rendidas a la
Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o
investigación. De modo que en el proceso de justicia y paz, siempre que la
víctima continúe en minoría de edad, debe respetarse estas reglas, además si
advertimos que sus declaraciones lo son por hechos graves no sólo por la
afectación de derechos humanos o al derecho internacional humanitario, sino por
el contexto de ocurrencia, la modalidad por su perversidad e irrespeto a la
dignidad humana, son factores para evitar la revictimización de las personas
menores de edad.
También la publicidad puede ser restringida por motivos de interés de la justicia[7],en el proceso de justicia está circunscrito en su
finalidad, facilitar los procesos de paz y la reincorporación individual o
colectiva a la vida civil de miembros de grupos armados al margen de la ley,
garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la
reparación[8], objeto indicador de un proceso abierto, limpio, transparente,
pacífico y en consecuencia un proceso público sin posibilidad de restricción
por el propio interés en el marco de la justicia. De ahí que las restricciones
más que excepcionales deberían ser inexistentes, sin embargo podría presentarse
razones para su restricción por esta circunstancia, en especial cuando el
proceso implica la denuncia de terceros vinculado con los delitos y que por su
condición social, política o económica pueden colocar en amenaza el curso
normal de la actuación, de todas formas cada caso debe ser analizado en
particular y en juicio de ponderación y razonabilidad resolverse sobre la
necesidad de la restricción.
Intervención del Ministerio Público en la fase preliminar y en las
versiones libre
El inicio del proceso indica el cumplimiento de
requisitos de elegibilidad que legitiman al postulado como beneficiario del
proceso de justicia y paz, los cuales deben ser verificados por la Fiscalía en
presencia del Ministerio Público para garantizar su cumplimiento y evitar la
ilegalidad o vulneración de derechos que en el futuro pongan en riesgo el
proceso, bien por el desconocimiento de los derechos de las víctimas o de los
mismos postulados al proceso de justicia y paz.
En este sentido el Ministerio Público intervendrá
para velar por que el postulado al proceso de justicia y paz haya sido
desmovilizado y cumplido el trámite para su postulación y posterior
ratificación de acogimiento al proceso de justicia y paz, también respecto del cumplimiento
de los requisitos de elegibilidad[9]; es usual hablarse de amenazas al éxito del proceso
de justicia y paz, entre ellas las desmovilización ficticias o ilegales o
falsas desmovilización, la exclusión de postulados por no cumplimiento de los
compromisos con el proceso de justicia y paz –requisitos de elegibilidad-,
verdad incompleta o no entrega de bienes para la reparación de las víctimas,
factores sobre los cuales debe estar vigilante el Ministerio Público, para
adoptar las correcciones o decisiones y garantizar un proceso por el sendero de
la legalidad y respeto del debido proceso.
Esclarecimiento de la verdad
El trámite de la actividad procesal tiene por
finalidad, entre otras, el esclarecimiento de la verdad[10],
de ahí la responsabilidad de quienes intervienen en el desarrollo de los
procesos, no sólo en la fase de indagación o en el contexto de las versiones
libres y en las audiencias ante los Magistrados de Justicia y Paz, para atender
y disponer lo necesario con el fin de asegurar el esclarecimiento de la
verdad sobre los hechos objeto de investigación y se garantice la
defensa de los procesados. En este sentido la Fiscalía Delegada, con el apoyo
del grupo especializado de policía judicial, debe investigar o verificar las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizaron las conductas
punibles; las condiciones de vida, sociales, familiares e individuales del
imputado o acusado y su conducta anterior; los antecedentes judiciales y de
policía, y los daños que individual o colectivamente haya causado de manera
directa a las víctimas.
Del mismo modo, la Fiscalía Delegada debe
investigar el paradero de personas secuestradas o desaparecidas, e informará
oportunamente a los familiares sobre los resultados obtenidos, como
disponer de las acciones ante la autoridad judicial competente para garantizar la
protección de las víctimas, los testigos y los peritos, quienes cumplen un rol
fundamental para lograr aclarar lo sucedido por el accionar de los grupos
armados organizados al margen de la ley.
Los representantes del Ministerio Público en el
curso de las diligencias y en perspectiva de velar por los derechos de las víctimas
para el esclarecimiento de la verdad, intervendrán de manera especial para que
las víctimas sean escuchadas y se les recepcione los elementos materiales
demostrativos, no sólo para clarificar las circunstancias de tiempo, modo y
lugar en que ocurrieron los hechos, sino también para demostrar los perjuicios
recibidos por daños individuales o colectivos. La intervención se efectúa de manera
permanente, más aun cuando no son pocos los casos en que la verdad queda
parcialmente construida con el decir de los postulados, quienes justifican su
accionar por haber considerado a la víctima un delincuente menor, consumidor de
estupefacientes, colaborar o informante de los grupos subversivos; situación
que resulta ser una falsa motivación que lleva como consecuencia a la
revictimización de las víctimas directas e indirectas. Ahora, como se anota mas
adelante, el esclarecimiento de la verdad en un sentido real por las pruebas
recaudadas permitirá a la Procuraduría General de la Nación, efectuar una
adecuada representación judicial de las víctimas colectivas.
Intervención en la versión libre
Precisamente la
diligencia de versión libre[11]
tiene un espació para el esclarecimiento de la verdad, es allí donde el Fiscal
Delegado debe interrogar sobre todos los hechos de que tenga conocimiento y el
postulado en presencia de su defensor, manifestar las circunstancias de tiempo,
modo y lugar en que hayan participado en los hechos delictivos cometidos con
ocasión de su pertenencia a estos grupos, que sean anteriores a su
desmovilización y por los cuales se acogen al proceso de justicia y paz. El representante
del Ministerio Público, por complementariedad[12]
intervendrá con preguntas que permitan de mejor forma conocer el contexto en
que los hechos ocurrieron, basta observar como la complejidad del proceso por
la existencia masiva de casos, los mismos no quedan lo suficientemente
abordados, por lo regular con referencias tangenciales de los postulados, he
ahí la razón de estar alerta el Ministerio Público en uso de interrogatorios
complementarios, de esa forma cumple una fundón garante de derechos
fundamentales.
Respecto del Programa Metodológico a desarrollar
por la Fiscalía Delegada, el cual por lo regular es reservado o inexistente, el
Ministerio Público con el fin de velar por un orden en el desarrollo de la
actuación, debe propender porque exista el plan de acción que permitirá
transparencia y momentos claros en la actuación. El principio de acceso a la
administración de justicia y publicidad de la actuación cobran mejor sentido
por la existencia del programa metodológico, ello permite que los
intervinientes tengan conocimiento previo sobre las acciones a cargo de la
Fiscalía. Es importante precisar como el Programa Metodológico debe existir
previamente al desarrollo de la versión libre ante los Fiscales Delegados, pues
cuando la norma indica que “la versión rendida por el desmovilizado y las demás
actuaciones adelantadas en el proceso de desmovilización, se pondrán en forma
inmediata a disposición de la Unidad Nacional de Fiscalías de Justicia y Paz”,
lo que quiere decir es que el trámite abordado al momento de la
desmovilización, donde el beneficiario al proceso de justicia y paz ha rendido
una versión; es precisamente la documentación referente indicador para la
elaboración del Programa Metodológico que va desde el trámite de ratificación
del beneficiario postulado y el curso integral del proceso hasta su finalización.
Se trata de una herramienta activa y dinámica.
Intervención de Ministerio Público en audiencias ante los Magistrados de
Justicia y paz
Varias son las acciones a cargo de la Fiscalía
Delegada ante los Magistrados de Control de Garantía, la audiencia de
formulación de imputación, la solicitud de medida de detención preventiva, la adopción
de las medidas cautelar sobre los bienes entregados para efectos de
la reparación a las víctimas, la formulación de cargos. Audiencias donde el
Ministerio Público cumple una función esencial en aras de velar por el respecto
de derechos y garantías fundamentales, como también vigilar por el respeto del
orden jurídico[13].
Son clásicos casos para velar porque la investigación sea integral, esto es que
la confesión del postulado comprenda todos los delitos cometidos, los cuales
debe estar verificados en forma completa e integral por la fiscalía, es decir con
la presencia de los elementos materiales probatorios, evidencia física, información
legalmente obtenida, o de la versión libre.
Si bien la actuación ante los Magistrados de
Control de Garantías se realiza en un momento intermedio del proceso de
justicia y paz, el trámite efectuado en esta instancia es determinante en el
desarrollo de la actuación. Por ejemplo, la audiencia de restitución de bienes
por la cancelación de títulos fraudulentos, implica el desarrolló de un tramite
que debe atender en lo esencial normas del Código de Procedimiento Civil, en
especial el respeto del debido proceso, garantizar el ejercicio de la
presentación de pretensiones, el aporte de pruebas, el traslado para otros
sujetos, la practica de pruebas, la controversia de la mismas, la decisión
final que supone el destino del bien y los recursos; en si un actuar que
requiere de la intervención del Ministerio Público con el fin de velar por los
derechos de las víctimas, en particular el restablecimiento del derecho sobre
bienes inmuebles, pero al igual velar por el tramite para que no se afecten los
derechos de otras personas que han demostrado legitimidad en la actuación; se
requiere de un Ministerio Público dinámico y sapiente en su intervención.
Igual ocurre con la formulación de imputación en
cuanto a procurar porque la misma sea completa y comprensible en la
determinación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de
cada uno de los hechos, esto permite que los demás intervinientes, en
particular la representación de las víctimas, el postulado y el Ministerio
Público tengan claridad sobre las consecuencias jurídico penales, que van desde
la motivación para la imposición de una medida de aseguramiento privativa de la
libertad, la aceptación de los cargos y posterior sentencia condenatoria por
decisión de la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz; precísese como la aceptación de cargos[14], podrá ser por delitos presentados por la
Fiscalía, como consecuencia de la versión libre o de las investigaciones en
curso al momento de la desmovilización; ello requiere de claridad especial, por
cuanto los mismos pueden ser o no aceptados, y de no serlo la posibilidad de
accionar la justicia ordinaria, la cual no reconoce los beneficios previstos en
la ley de justicia y paz.
Legalización de cargos y sentencia
Corresponde a la Sala de Justicia y Paz Competente
convocar a audiencia pública para examinar si la aceptación de cargos ha sido
libre, voluntaria, espontánea y asistida por su defensor. Esta es una fase que
ha tenido una particular metodología adoptado por las Salas de Justicia y Paz, protocolo
de presentación de prueba en la audiencia de control de legalidad[15],
cuya implantación implicó una dinámica procesal compleja con el fin de cumplir
con los presupuestos requeridos para impartir legalidad a la aceptación de
cargos. En particular no sólo escuchar a la Fiscalía Delegada en su solicitud,
sino la posibilidad de practica diligencias para dar contexto a la solicitud de
la fiscalía, como escuchar a las víctimas, a los representantes de
organizaciones gubernamentales y no gubernamentales, cuestión que recomienda
una especial intervención del Ministerio Público, así vigilar porque la praxis
judicial no implique afectar en lo sustancial la solicitud de la fiscalía, es
un momento procesal para garantizar el respeto del orden jurídico que sería el
que estaría amenazado con la dinámica impuesta por la Sala.
Pero igual es el momento principal para el contexto
del actuar del grupo y la comprensión de las conductas atribuibles al postulado
beneficiario, donde se puede adoptar posturas que garanticen el proceso de adecuación
típica de los delitos, procurando que el mismo respete el orden jurídico,
principalmente el principio de legalidad en cuanto al tipo penal vigente según
la ocurrencia de los hechos. Inclusive procurar que la audiencia permita
claridad respecto de los elementos probatorios de los daños individuales o
colectivos y posterior demostración de los perjuicios para el logro de un
incidente de reparación integral de las víctimas.
Es preciso igualmente advertir como la intervención
del Ministerio Público resulta ser necesaria al momento de la individualización
de la pena, por varias razones a saber: en primer lugar velar porque al
postulado beneficiario al momento de imponer la pena principal ordinaria se le
reconozca los beneficiario que en particular tendría derecho en un proceso ordinario,
pues para respetar el derecho de igualdad frente a la adopción de sentencias
condenatorias, la pena ordinaria en justicia y paz no puede ser superior a la
que obtendría en un proceso judicial ordinario. Es importante tener en cuenta
que la pena alternativa[16]
se convierte en el único beneficio para quien ha cumplido con los requisitos
del proceso de justicia y paz, razón por la que se suspende el cumplimiento de
la pena ordinaria. De modo que en el evento de perder el beneficio único de la
pena alternativa, el condenado tendría que cumplir con la pena ordinaria
impuesta, pero esta pena no puede vulnerar los derechos de los condenados por desconocérsele
los beneficios del proceso ordinario.
Incidente de reparación integral
Según el artículo 23 de la ley 975 de 2005, una vez
la
Sala del Tribunal Superior de Distrito judicial correspondiente declara la
legalidad de la aceptación de cargos, previa, solicitud expresa de la víctima,
o del fiscal del caso, o del Ministerio Público a instancia de ella, abrirá el
incidente de reparación integral de los daños causados con la conducta
criminal. Audiencia que debe realizarse con respeto al debido proceso, al derecho de las víctimas, de ahí la
intervención del Ministerio Público para que en el desarrollo del incidente las
víctimas puedan presentar sus pretensiones, exhibir las pruebas, conciliar
total o parcialmente los daños sufridos, controvertir las pruebas y obtener una
decisión judicial justa y con respeto al principio de congruencia, entendido en
que las decisiones judiciales deben ser el resultado de lo probado en el
trámite del incidente.
De
otra parte, en esta audiencia el Ministerio Público, con la designación de un
segundo Procurador Judicial Penal, interviene de forma particular en la
representación de las víctimas colectivas por daños resultado del accionar de
los grupos armados organizados al margen de la ley desmovilizados, cuyo
beneficiario del proceso de justicia condenado, tendrá que reparar o hacerlo subsidiariamente
el Estado por intermedio de las entidades del orden local, regional o nacional,
al tener la obligación de adoptar las medidas de reparación colectiva ordenadas
por la Sala de Justicia y Paz.
Para la representación de las víctimas colectivas
resulta necesario atender que para los efectos de la ley de justicia y paz[17]
se entiende por víctima la persona que individual o colectivamente ha sufrido
daños directos tales como lesiones transitorias o permanentes que ocasionen
algún tipo de discapacidad física, psíquica y/o sensorial (visual y/o
auditiva), sufrimiento emocional, pérdida financiera o menoscabo de sus
derechos fundamentales. Los daños deberán ser consecuencia de acciones que
hayan transgredido la legislación penal, realizadas por grupos armados
organizados al margen de la ley; definición que en nuestro criterio debe
diferenciarse del previsto en la ley 1448 de 2011, por tener un origen distintos o diferenciado; el proceso
de justicia y paz en el marco de la ley 975 no podrá limitarse la intervención
de las víctimas, pues basta que demuestre ser víctima por los delitos cometidos
para tener la oportunidad de ejercer sus derechos en el incidente de reparación
integral, mientras que la víctima en el marco de la ley 1448 de 2011, se
restringe su participación a las medidas que no pierden el carácter de ser
administrativas, esto como una oferta de servicios o derechos o medidas que el
legislador adoptó para su cumplimiento en cabeza del ejecutivo y de
jurisdicciones especiales, según los temas a discutir, esto a futuro en el marco
la ley 1448 de 2011 implicará la adopción de metodologías que permitirán
cumplir con los fines al momento de su implantación.
Ahora, las víctimas tienen derecho a la reparación[18], el cual comprende
las acciones que propendan por la restitución, indemnización, rehabilitación,
satisfacción; y las garantías de no repetición de las conductas. Son factores a
discutir en el marco del proceso de justicia y paz, ley 975 de 2005, sin
perjuicio que con esta misma motivación jurídica adoptada por la Ley 1448 de
2008, puedan ser beneficiarias de medidas de tipo administrativo. Al final las víctimas
que sean beneficiarias de las medidas administrativas, las mismas se tendrán en
cuenta en el proceso judicial para efectos de aplicar el principio de la compensación
de la reparación; es decir, si se demuestra en el proceso judicial un perjuicio
mayor que requiere de medidas especiales, a estas se les restará o ponderará de
acuerdo a los beneficios administrativos recibidos.
El mencionado artículo 8º de la ley 975 de 2005
establece la finalidad de la reparación colectiva, la cual debe orientarse a la
reconstrucción sico-social de las poblaciones afectadas por la violencia, un
mecanismo que se prevé de manera especial para las comunidades afectadas por la
ocurrencia de hechos de violencia sistemática. Precisamente este es uno de los
presupuestos que el Ministerio Público ha tenido en cuenta para efectos de
demostrar los perjuicios por los daños colectivos sufridos y por supuesto el
marco de la solicitud de las medidas de reparación colectiva; esta es una razón
para sostener que la Fiscalía General de la Nación si debe adoptar los
mecanismos necesarios para investigar los daños que individual o colectivamente
hayan causado los postulados de manera directa a las víctimas, tales como
lesiones físicas o sicológicas, sufrimiento emocional, pérdida financiera o
menoscabo sustancial de derechos fundamentales[19].
Es apenas una responsabilidad derivada de sus funciones constitucionales y legales,
investigar los daños que sin duda son consustanciales al delito, ello permite a
la representación de las víctimas individuales o colectivas demandar la
reparación por demostrar los perjuicios ocasionados con el daño, si el daño no
se investiga como podrán las víctimas demostrar los perjuicios y solicitar las
medidas de reparación. En lo personal se puede afirmar que una reforma a la ley
975 de 2005 para que la Fiscalía General de la Nación no investigue los daños,
es un retroceso en el proceso de justicia y paz, por ser uno de sus deberes garantizar
el derecho a la reparación de las víctimas.
El proceso
reconciliación nacional[20]
implica promover el derecho de las víctimas a la verdad, la justicia y la
reparación, el respeto del derecho al debido proceso y las garantías judiciales
de los procesados, lo que procede en el marco de la reparación colectiva; entonces,
cómo lograr la reconciliación nacional sin participación directa de los
colectivos en su dinámica de reconocimiento y garantía del derecho a la verdad,
la justicia, y en particular el derecho a la reparación. Son razones
importantes para atender para controvertir la propuesta de reforma en su
objetivo de quitar a la Fiscalía General la Nación el deber de investigar los
daños colectivos producto del accionar de los grupos desmovilizados.
Desde la perspectiva de la implementación de un
programa institucional de reparación colectiva que comprenda acciones
directamente orientadas a recuperar la institucionalidad propia del Estado
Social de Derecho[21],
promover los derechos de los ciudadanos afectados por hechos de violencia y
reconocer y dignificar a las víctimas de la violencia, la Procuraduría General
de la Nación asumió la responsabilidad de la representación de las víctimas
colectivos, pues es necesario en el incidente de reparación integral demostrar
los perjuicios sufridos con el accionar de los grupos armados organizados al
margen de la ley, y sólo con las demostración del perjuicio poder solicitar
para que las Salas de Justicia y Paz, ordenen la adopción de las medidas de reparación
colectivas que están motivadas en el marco de la ley 975 de 2005.
Otras de las razones frente a la necesidad de
conservar el deber de la Fiscalía en la investigación de los daños colectivos
está en el artículo 3º, al disponer que para tener derecho al
beneficio de la pena alternativa el beneficiario debió contribuir a la
reparación de las víctimas; o el artículo 42 respecto a que los
miembros de los grupos armados que resulten beneficiados tienen el deber de
reparar a las víctimas de aquellas conductas punibles por las que fueren
condenados mediante sentencia judicial, incluso cuando no se logre
individualizar al sujeto activo pero se compruebe el daño y el nexo causal con
las actividades del Grupo Armado Ilegal Beneficiario por las disposiciones de la
ley, el Tribunal directamente o por remisión de la Unidad de Fiscalía, ordenará
la reparación; o el artículo 43 que dispone que el Tribunal
Superior de Distrito Judicial al proferir sentencia, ordenará la reparación a
las víctimas y fijará las medidas pertinentes. Motivos que explican la
inconveniencia del proyecto de reforma que al final va en perjuicio de los
derechos de las víctimas, al enfrentarnos en una dinámica que sólo le interesa
la solución jurídico penal de los postulados al proceso de justicia y paz.
Reparación colectiva
Luego de lo expuesto considero de importancia
presentar en forma breve la metodología que el Ministerio Público viene
construyendo con el auspicio de OIM, la cual tiene por finalidad la
visibilización de los daños colectivos sufridos por las víctimas de los grupos
armados organizados al margen de a ley desmovilizados, demostrar los perjuicios
a partir de los elementos probatorios existentes y los aportados por las
víctimas en el desarrollo de la metodología en mención y lograr las medidas de
reparación colectiva a cargo de los postulados beneficiarios o subsidiariamente
por el Estado.
Se
tiene una primera fase que se
destaca por la oportunidad de recopilación de información judicial y fuentes
documentales oficiales y no oficiales, con el fin de construir el contexto de actuación
de los frentes en los que delinquió e hizo parte el postulado de que sea objeto
el incidente de reparación integral.
Una
segunda fase corresponde con el cercamiento a la institucionalidad municipal y departamental
de las regiones en donde operó el grupo organizado al margen de la ley y donde actuó
el postulado beneficiario. Igualmente en esta fase se procede a la recolección
de información preliminar existente en manos de actores claves –organizaciones
no gubernamentales, o en organizaciones de víctimas, o en la academia, o en los
medios de comunicación, o testigos oficiales-. También en esta fase se promueve
la construcción de relaciones de confianza con el fin de lograr el apoyo y la
convocatoria posterior de las víctimas y edificar el diagnóstico del
conocimiento sobre las afectaciones colectivas de autoridades locales.
En
una tercera fase, se efectuar la evaluación del daño colectivo con la
participación de las víctimas o grupos victimizados, para lo cual se aplicar
una herramienta de diagnostico elaborada por el equipo de consultores de la
OIM.
Finalmente
en una cuarta fase se formulara las medidas de reparación y se procede a la socialización
en las comunidades afectadas. Las cuales
son solicitadas a la Sala de Justicia y Paz, una vez demostrados los perjuicios
con el acervo probatorio presentado por los consultores, quienes en su calidad
de testigos expertos lo demuestran a la Sala de Justicia y Paz.
Se
trata de un reto superior del Ministerio Público –Procuraduría General de la
Nación-, para lo cual se requiere del concurso de todas las entidades que de
una u otra forma realizan actividades en el arco del proceso de justicia y paz,
según sus competencias, en particular, la Fiscalía General de la Nación, La
Defensoría Pública, La Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación o la
que haga sus veces, el ejecutivo en sus niveles local, regional o nacional y
otras organizaciones gubernamentales y no gubernamentales.
Ley 1448 de 2011
Luego de escuchar las distintas ponencias que
muestran las bondades de la ley 1448 de 2011, es importante señalar aquellos
aspectos críticos que deben tenerse en cuenta para lograr su adecuada implementación,
aspectos que van desde lo económico a lo jurídico. En este sentido los
profesores Rodrigo Uprimny Yepes y
Nelson Camilo Sánchez, en documento indican algunas de tales cuestionamientos:
Sobre el contenido de la ley
Indican que la ley de Víctimas y Restitución de Tierras busca de alguna manera reunir, en un mismo instrumento, diversas medidas y garantías a favor de las víctimas, pero no codifica todas las normas existentes al respecto. No obstante, se refiere a múltiples temas, lo cual la hace tanto comprensiva como ambiciosa. Es cierto, al identificar la finalidad de la ley, podría afirmarse que la misma intenta adoptar una política pública en materia de reparación de las víctimas, cuyo desarrollo en su implementación está bajo la responsabilidad del ejecutivo en lo local, regional o nacional.
Es importante señalar que en un futuro próximo las víctimas demandarán del
Estado el cumplimiento en la adopción de las distintas medidas de reparación, y
de no estar preparada la institucionalidad con el talento humano capacitado e
idóneo, como también la existencia de la logística necesaria, las víctimas
buscarán los mecanismos jurídicos para lograr la adopción de las medidas que se
configurarán en un derecho por ser víctimas de conflicto. La mayoría de las
medidas por su contenido tendrán un carácter de derecho fundamental, por esa
razón las víctimas no darán espera y harán uso de mecanismos de protección como
la acción de tutela para lograr la garantía de sus derechos fundamentales.
Aciertos de la ley
Consideran los expertos en mención que el propio
proceso de concertación y el reconocimiento simbólico que la ley representa, se
basa precisamente en el reconocimiento de la victimización a partir del hecho y
no del agente, tal como erróneamente era defendido por el gobierno anterior. Quiero
ello decir que las víctimas no están en la obligación de iniciar procesos
judiciales de responsabilidad penal, pues basta con demostrar siquiera
sumariamente ser víctimas, para demandar del Estado las medidas de reparación
administrativa por los daños que demuestren ser con ocasión al conflicto
armado, tema igualmente reconocido en la ley y altamente discutido en el país.
Igual indican los profesores Uprimny
y Sánchez que la incorporación en general a nivel de los principios, los
estándares internacionales sobre derechos de las víctimas, son importantes no
solo como reconocimiento social y político del Estado a las personas afectadas,
sino además porque la gran mayoría de mecanismos de reparación serán
reglamentados por el Ejecutivo, lo que hace necesario establecer principios
claros que orienten la función reglamentaria. Precisamente es la oportunidad
para conocer de fondo la manera que el Estado adoptara los instrumentos para
garantizar el acceso de las víctimas, es necesaria la concertación con las
víctimas y representantes de sectores afectados para lograr una implementación
que garantice prácticas efectivas, coherencia entre la administración, las
medidas en su oferta y los requerimientos de las víctimas. De esta forma podrá
materializar la intención de ajustar los mecanismos que están operando
deficientemente, como la reparación administrativa, según lo identifican los
expertos.
Es cierto que el proyecto planea una propuesta de
diseño institucional que coordine la atención integral a víctimas, con el fin
de reducir los trámites y las rutas de acceso a derechos. De ahí que se insista
que para pone en marcha tamaño de política institucional se requiere de la
participación y concertación con los distintos sectores comprometidos en la
implementación. El ejecutivo en su comprensión de estructura del Estado, en lo
local, regional o nacional, las víctimas, las organizaciones de víctimas, no de
otra manera se garantiza la materialización y se evita el caos por la demanda
en el cumplimiento de la adopción de medidas de reparación, las que pueden ser
frágiles o impertinentes si se desconoce las necesidades de las víctimas en el
marco de las medidas previstas en la ley.
Por último, entre los aciertos expuestos por los
expertos, destacan el capítulo de restitución de tierras, al crear un sistema
mixto judicial/administrativo para que las personas que han sido despojadas de
sus tierras, como producto del desplazamiento forzado ocasionado por el
conflicto, puedan reclamarlas de manera expedita. Sin embargo, el mecanismo
adoptado debe ser generoso en la medida que la problemática de las tierras es
mayor, los millones de hectáreas en discusión, el número de víctimas, la
amenaza por el fraude y corrupción, son indicadores a atender para generar
cobertura nacional, buenas prácticas, claridad y oportunidad de acceso al
sistema.
Limitaciones de la ley
Explican los expertos Uprimny y Sánchez que en el principio de solidaridad, no queda claro cuál es su fundamento, falta de mención expresa a la responsabilidad del Estado, puede perder gran parte de su fortaleza como medida simbólica de reconocimiento, que es en últimas lo que muchas víctimas han solicitado. Es cierto la ley es tímida frente a la responsabilidad del Estado, lo que seguramente abriera la puerta para que se den procesos ante el contencioso administrativo en búsqueda de reparaciones integrales al demostrar responsabilidad del Estado por acción u omisión. Se percibe perdida de confianza al no ser claros frente a la responsabilidad del Estado por la vulneración de derechos humanos y afectaciones al Derecho Internacional Humanitario, debería reconocerse expresamente esa responsabilidad, ello generaría confianza y posibilidad de concertación en la adopción de las medidas de reparación.
Cuestionan el no determinar cómo reparar sin esclarecimiento histórico, pues la búsqueda y el reconocimiento de la verdad queda sin cubrir, lo cual, en su consideración, afectan no solo la posibilidad de satisfacer el derecho de las víctimas y de la sociedad en general a saber con certeza lo ocurrido, sino que además impide hacer ejercicios no disputados de reparación y reconocimiento. Igualmente señalan que sin una política efectiva de judicialización de los más graves hechos y atrocidades cometidas en el conflicto, las medidas de reparación quedan vacías en su contenido.
Finalmente explican los profesores Uprimny y Sánchez que la definición de víctima sigue generando polémicas, al menos por tres razones: la exclusión de aquellos denominados de “manos sucias”, que señala que no serán víctimas las personas que hayan pertenecido a grupos armados al margen de la ley; no queda claro si están incluidas en los beneficios las personas victimizadas por los grupos armados que se activaron después de la desmovilización de los paramilitares (las llamadas Bracrim), la ley estipula que se podrán obtener reparaciones administrativas materiales por hechos posteriores a 1985, y la no articulación entre política social y de víctimas.
Los retos de la ley
Según los expertos, con todas sus ventajas y limitaciones, la ley tiene riesgos y desafíos adicionales que solo podrán ser superados a partir de una reglamentación adecuada, y de clara voluntad política a la hora de ser implementada. Indican que al menos cinco retos pueden distinguirse como prioridades para el Gobierno: 1) Reglamentar los más de 15 programas y medidas que la ley delegó al Gobierno, entre los cuales se encuentran la reparación administrativa, la reparación para pueblos indígenas y comunidades negras, las reparaciones colectivas, entre otras. 2) Garantizar seguridad para las víctimas que van a acceder a los mecanismos, especialmente para los reclamantes de tierras. 3) Asegurar una adecuada participación de las víctimas y sus organizaciones tanto en el diseño como en la ejecución de las medidas. 4) Proporcionar la estructura institucional necesaria para implementar la ley de manera tal que sea pronta, eficaz, respetuosa y sensible con las víctimas,
Y 5) sostienen que el tema del impacto fiscal y la
inversión del Estado en materia de reparaciones sigue siendo el fantasma que
ronda la ejecución de la ley; el Estado y la sociedad deben hacer los esfuerzos
necesarios para que las disposiciones establecidas en esta se hagan realidad.
El efecto simbólico de su aprobación y el compromiso del Gobierno se tornarán
negativos si no se traducen en medidas concretas y específicas que vayan más
allá de la entrega disfrazada de unos beneficios sociales o unos
reconocimientos vacíos.
Demandas a ley 1448
de 2011
En
particular se conocen tres demandas contra la ley 1448 de 2011, dos de ellas
atacan el artículo 3º en cuanto a la definición de víctimas, la primera
cuestiona que se consideren como víctimas sólo aquellas
personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos
ocurridos a partir del 1o de enero de 1985, como consecuencia de infracciones
al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a
las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del
conflicto armado interno; y la segunda que se reduzca la calidad de víctimas al
cónyuge, compañero o compañera permanente, parejas del mismo sexo y familiar en
primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa, y que sólo
proceda el derecho al segundo grado de consaguinidad ascendente cuando se le
hubiere dado muerte o estuviere desaparecida la de primer grado.
Una tercera demanda cuestiona el marco temporal
dado a los titulares del derecho a la restitución, al señalar el artículo 75
que las personas que fueran propietarias o poseedoras de predios, o explotadoras
de baldíos cuya propiedad se pretenda adquirir por adjudicación, que hayan sido
despojadas de estas o que se hayan visto obligadas a abandonarlas como
consecuencia directa e indirecta de los hechos que configuren las violaciones
de que trata el artículo 3º de la Ley, esto es que sólo puedan acceder a la restitución de tierras
quienes sean víctimas entre el 1o de
enero de 1991 y el término de vigencia de la Ley.
El principal argumento de ataque en las demandas
gira en torno de la vulneración del principio de igualdad y el desconocimiento
de la afectación de aquellas personas que por parentesco de consaguinidad o
civil, por fuera del marco de la ley puedan demostrar ser víctimas. Se
considera que las normas demandadas vulneran lo derechos de las víctimas de
acceso afectivo a la justicia.
Bucaramanga, 22 de septiembre de 2011.
(1) El documento hace de
las Memorias del Congreso "El Papel de las Víctimas en el Proceso de
Justicia y paz” Universidad Santo Tomás y el Departamento de Justicia de los
Estados Unidos de América. ISBN: 978-958-8477-30-5
[5] Ibídem 151.
[6] Artículo 150. Testimonio de
menores
[7] Ibídem 152
[8] Ley 975, artículo 1º. Objeto de
la ley
[9] Ibídem, artículo 10 y 11. Requisitos
de elegibilidad
[10] Ibídem, artículo 15.
[11] Ibídem, artículo 17.
[12] Ley 906 de 2004, artículo 397
[13] Constitución Política, artículo
277 numeral 7o
[14] Ley 975 de 2005, artículo 19
[15] Sala de Justicia y Paz del
Tribunal Superior de Bogotá D.C –versión 2010-
[16] Ley 975 de 2005, artículos 3 y
29
[17] Ibíd. Artículo 5
[18] Ibíd., artículo 8º.
[19] Ibíd.., artículo 15
[20] Ibíd., artículo 4
[21] Ibíd., artículo 49
